Условия договора, по которым можно взыскать потери по вычетам НДС с контрагента

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Условия договора, по которым можно взыскать потери по вычетам НДС с контрагента». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Содержание

1. Защитные конструкции в договоре с контрагентом

2. Когда НДС можно учесть в расходах

3. Судебный вердикт: можно ли взыскать вычет по НДС с контрагента

4. Возмещение НДС и ответственность по НК РФ

5. Отсутствие ресурсов у контрагента

6. Налоговая оговорка как механизм возмещения убытков

7. Как убедить контрагента согласиться на налоговую оговорку? И что делать, если вам предлагают подписать её, когда вы — поставщик

8. Могут ли отказать в вычете ндс, если контрагент не отчитался по налогу

До введения упомянутой нормы в ГК РФ НДС, в вычете которого было отказано, с контрагента взыскать было нельзя — суды не признавали такого права. Арбитры указывали: налогоплательщик получает вычет при соблюдении всех определенных законодательством условий и не вправе перелагать ответственность за отказ на своих партнеров по бизнесу. Требование получить налоговый вычет можно предъявлять лишь к налоговым органам, которые отказались его признавать, а контрагент здесь не при чем (постановление Пленум ВАС РФ от 23.07.2013 № 2852/13 по делу А56-4550/2012, постановление 9ААС от 19.03.2015 №09АП-605415).

При этом арбитры указывали, что статья 15 ГК РФ, в которой говорится о возмещении убытков, к налоговым отношениям, связанным с возмещением НДС из бюджета, применима быть не может. К тому же тот факт, что налоговые органы отказали в принятии вычета из-за действий контрагента, еще не говорит о том, что они носили противоправный характер.

В итоге доначисление НДС, прочих налогов, а также пени и штрафы, которые компания получала из-за недобросовестных действий контрагента, судами не признавались в качестве убытков, подлежащих возмещению второй стороной сделки.

Защитные конструкции в договоре с контрагентом

Учитывая активную практику снятия налоговиками вычета НДС, понятно желание компаний обезопасить себя от финансовых потерь, возложив на своих поставщиков обязанность по возмещению сумм, соразмерных не принятому к вычету НДС.

Дает ли действующее законодательство такую возможность? Да, дает.

Однако первое, что нужно понимать: если в договоре ничего об этом не сказано, то покупателю нечего и рассчитывать на компенсацию (см., например, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 № 20АП-2589/2019 по делу № А54-10209/2018). Поэтому, чтобы иметь возможность взыскать свои потери с контрагента, необходимо включить в договор соответствующие условия, так называемые защитные конструкции.

В Гражданском кодексе РФ есть две подходящие для этой цели статьи – 406.1 и 431.2. Статья 406.1 ГК РФ дает право участникам отношений составить такое соглашение, в котором содержится обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств. При этом наступление данных обстоятельств не должно быть связано с нарушением обязательства контрагентом.

До введения упомянутой нормы в ГК РФ НДС, в вычете которого было отказано, с контрагента взыскать было нельзя — суды не признавали такого права. Арбитры указывали: налогоплательщик получает вычет при соблюдении всех определенных законодательством условий и не вправе перелагать ответственность за отказ на своих партнеров по бизнесу. Требование получить налоговый вычет можно предъявлять лишь к налоговым органам, которые отказались его признавать, а контрагент здесь не при чем (постановление Пленум ВАС РФ от 23.07.2013 № 285213 по делу А56-45502012, постановление 9ААС от 19.03.2015 №09АП-605415).

Итак, рассмотренное выше дело А53-228582016 и связанное с ним Постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.06.2017 можно назвать прецедентом, поскольку в нем недополученные суммы НДС впервые признаны в качестве убытков, подлежащих возмещению второй стороной сделки. Чтобы воспользоваться этим на практике, специалисты рекомендуют включать в договор положения о заверении об обстоятельствах, данных в части налогов и сборов. Это дает возможность получить возмещение с контрагента, причем в упрощенном порядке:

без оспаривания решения ИФНС в суде, если это специально не предусмотрено в договоре;
без необходимости устанавливать факт убытка и его размера (он будет указан в решении ИФНС — доначисление налогов, штрафы, пени);
без необходимости доказывать вину контрагента (заявитель отталкивается от данных ему заверений, которые оказались недостоверными).

Включая в договор положения о заверении об обстоятельствах, нужно указать следующее:

обстоятельства, по которым дано заверение, являются для второй стороны сделки существенным при заключении и исполнении договора;
давшая их сторона осознает, что контрагент будет на них полагаться своей финансово-хозяйственной деятельности;

Кроме того, в качестве санкций за недостоверность данных заверений стоит предусмотреть не неустойку, а именно возмещение убытков. И тогда есть шанс взыскать не принятый к вычету НДС вместе с пенями и штрафом со второй стороны сделки, давшей необоснованные заверения.

Выделим некоторые особенности учета невозмещенного НДС. Если в документе на покупку выделен НДС, но при этом бухгалтеру ясно, что счетом-фактурой она подтверждена не будет (например, в акте, накладной), налоговая, с высокой долей вероятности, к вычету эту сумму не примет. Целесообразно сразу в момент обнаружения безнадежной суммы ее списать на 91 счет.

НДС по командировкам принимается к вычету (ст. 264-1(12) НК РФ). Из подтверждающих документов должно быть ясно видно, что эти затраты связаны с производственной деятельностью. Если такая информация отсутствует, можно сразу списывать налог на 91 счет, поскольку ИФНС не возместит его.

Еще один нюанс, связанный с командировками. Налоговая настаивает, что операция, по которой возмещается налог, должна быть подтверждена счетом-фактурой, предъявленным фирме, или бланком строгой отчетности, оформленным аналогично чекам ККТ, где НДС обязательно должен быть выделен. Судебные органы вступают в полемику с контролирующими и рядом своих решений отменяют это требование, указывая, что может быть принят к вычету и не выделенный отдельной строчкой в документе НДС (например, в квитанции). Такое решение озвучил, например ФАС МО (№КА-А40/6657-11 от 26/07/11 года), это не единственный судебный случай.

Когда НДС можно учесть в расходах

Ранее мы говорили, что НДС в расходах фирмы учесть нельзя. Существуют, однако, исключения из этого правила. В некоторых случаях предъявить к вычету НДС возможности нет, а списать на расходы возможно (по тексту ст. 170 НК РФ, п. 2,5, ст. 169-3(1), писем Минфина №03-07-07/72 от 02/11/10, 03-07-08/195 от 01/10/09, 03-11-06/3/227 от 03/09/09 г.):

Суммы НДС, фактически уплаченные в момент ввоза товаров на территорию РФ, если они будут использованы, в свою очередь, в производстве товаров, не облагаемых налогом. То же самое касается и работ, услуг.
Суммы НДС по приобретенным товарам, работам, услугам, если в дальнейшем они используются в производстве, реализации за пределами РФ.
Фирма находится на спецрежиме, освобождена от уплаты налога. Здесь нужно иметь в виду, что счета-фактуры таким фирмам при покупке можно не выдавать, однако при условии, что между ими и продавцом заключено соглашение об этом.
Приобретения будут использованы в операциях, не являющихся по НК РФ реализацией.
В определенных НК РФ случаях НДС включают в затраты по прибыли банки, пенсионные фонды (негосударственные), страховые компании, клиринговые фирмы, участники фондового рынка, и др.

При формировании проводок корректным будет сначала выделить НДС, а затем отнести его на затраты.

Судебный вердикт: можно ли взыскать вычет по НДС с контрагента

База знаний
Как заполнить отчеты
Форматы первичных документов
Электронные трудовые книжки
Электронные больничные
Как перевести офис на удаленную работу
Что важно знать о 54-ФЗ
ЭДО и как он работает
Как ИП участвовать в тендерах
Электронный аукцион по 44-ФЗ
Что такое и как открыть спецсчет

Итак, допустим, что ваша компания получила уведомление о вызове на комиссию по НДС, на которой инспекторы сообщили, что один из ваших контрагентов / ряд контрагентов первого звена обладают признаками фирм-однодневок либо по данным «АСК-НДС-2» ваши контрагенты второго или третьего звена не уплатили НДС в бюджет. По результатам состоявшейся комиссии инспекторы под угрозой назначения выездной налоговой проверки настоятельно требует от вас представить уточненные декларации по НДС и доплатить налог в бюджет в кратчайшие сроки. Как поступить в такой ситуации?

Надо отметить, что решение зависит от того, как сам налогоплательщик и его руководство смотрит на сложившуюся ситуацию и спорные сделки с сомнительными контрагентами, вызвавшими интерес у налогового органа.

Так, если в действительности спорные контрагенты являются реально действующими организациями, а у вас имеются доказательства реальности самой сделки (например, журналы учета пропусков транспорта, свидетельские показания и др.), а также доказательства проявления вами должной коммерческой осмотрительности (в частности, деловая переписка с контрагентом, полученные от него документальные доказательства наличия трудовых ресурсов, транспортных средств, соответствующего опыта и т.д.), то в такой ситуации необходимо занимать позицию об отсутствии правовых оснований для добровольного уточнения налоговых обязательств по спорным операциям и соблюдении налогоплательщиком положений ст. 54.1 НК РФ.

Ситуация из практики

Общество получило уведомление о вызове руководителя в налоговый орган, в котором было указано — для дачи пояснений по вопросу ведения финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Ромашка» за 4 квартал 2019 года.

В ходе комиссии инспекторами были озвучены претензии к заявленным вычетам по НДС по операциям с ООО «Ромашка». По мнению налогового органа, данная организация является «сомнительным» контрагентом по ряду признаков (отсутствие по адресу местонахождения, неявка генерального директора ООО «Ромашка» на допрос, минимальные платежи в бюджет и т.п.). В итоге инспекторы настойчиво под угрозой проведения выездной налоговой проверки предложили руководителю Общества исключить вычеты НДС по операциям с ООО «Ромашка», представив уточненную налоговую декларацию за 4 кв. 2019 и доплатив в бюджет НДС в сумме 2,5 млн. руб.

Вместе с тем руководство Общества до визита в инспекцию на комиссию обратилось за консультацией к налоговым юристам компании «Правовест Аудит». Юристы выяснили, что налогоплательщик приобретал у ООО «Ромашка» строительные материалы (причем их перевозку в адрес Общества осуществляло третье лицо).

В этой связи юристами был подготовлен запрос в адрес указанной организации-перевозчика, которая письменно подтвердила, что в конце 2019 года перевозила строительные материалы, полученные от ООО «Ромашка» на его складе и предоставила соответствующие транспортные накладные.

Кроме того, Обществом была систематизирована деловая переписка с ООО «Ромашка», из которой следовало, что до заключения договора с указанной организаций были получены от контрагента сведения о налоговой и бухгалтерской отчетности ООО «Ромашка» за 2018-2019 гг., а также информация о наличии у ООО «Ромашка» трудовых и материальных ресурсов, соответствующем опыте по поставкам строительных материалов и т.п.

В частности, были получены копии штатного расписания ООО «Ромашка», а также информация о том, что материалы будут доставляться силами организации-перевозчика, рекомендательные письма в отношении ООО «Ромашка» от крупных строительных холдингов.

На комиссии в налоговом органе юристами были изложены все вышеуказанные обстоятельства и представлены документы, подтверждающие статус ООО «Ромашка» как реального участника предпринимательской деятельности в области поставок строительных материалов, так и реальность самих операций Общества по приобретению материалов у ООО «Ромашка».

Также по итогам комиссии Обществом было направлено в инспекцию письмо вместе с вышеупомянутыми доказательствами с указанием на то, что оснований для уточнения обязательств по НДС по операциям с ООО «Ромашка» Общество не усматривает.

После направления такого письма в налоговый орган, налогоплательщика не вызывали на комиссии по данному контрагенту. Выездная налоговая проверка также не назначалась.

Поскольку не принятый к вычету НДС нельзя учесть при налогообложении прибыли, у компании будут возникать постоянные налоговые обязательства. На практике это означает, что большинству компаний из-за НДС, не принимаемого к вычету, грозит перспектива постоянных объяснений ИФНС разницы в размере прибыли компании.

Напомним, что бухгалтерскую и налоговую прибыль тщательно изучают:

налоговые органы;
внешние пользователи бухгалтерской отчетности.

Кому нужны учет и отчетность вашей компании

Для того чтобы снизить подобные риски, к результатам, выдаваемым АСК НДС-2, лучше готовиться заранее, а именно:

держать в порядке первичные документы;
не пропускать 3-летний срок, когда НДС за прошлые периоды можно заявить к вычету.

Особенно важно отслеживать НДС за прошлые периоды, если компания была вызвана на налоговую комиссию по НДС, где инспекторы заявили, что АСК НДС-2 выявила подозрительные счета-фактуры, выписанные на компанию.

В последнее время такие предупреждения поступают нередко еще до того, как компания отразила в декларации счета-фактуры, вызывающие вопросы. Нередко налоговики убеждают гендиректоров, что в последующие три года спорные счета-фактуры возможно перестанут вызывать вопросы, и их можно будет предъявить к вычету.

Уточненка вашего поставщика может навлечь на компанию подозрения. Инспекторы ищут новую схему в декларациях по НДС. Об этом мы узнали из внутреннего документа одного из налоговых управлений. В зоне риска может оказаться любая компания, даже самая добросовестная.

До введения упомянутой нормы в ГК РФ НДС, в вычете которого было отказано, с контрагента взыскать было нельзя — суды не признавали такого права. Арбитры указывали: налогоплательщик получает вычет при соблюдении всех определенных законодательством условий и не вправе перелагать ответственность за отказ на своих партнеров по бизнесу. Требование получить налоговый вычет можно предъявлять лишь к налоговым органам, которые отказались его признавать, а контрагент здесь не при чем (постановление Пленум ВАС РФ от 23.07.2013 № 285213 по делу А56-45502012, постановление 9ААС от 19.03.2015 №09АП-605415).

Базой для расчета НДС является сумма выручки (дохода) контрагента (налогоплательщика) по операциям, перечисленным в статье 161 Налогового кодекса РФ.

Налоговую базу определяйте с учетом НДС:

при приобретении товаров (работ, услуг) у иностранных организаций, не состоящих в России на налоговом учете (п. 1 ст. 161 НК РФ);

при аренде государственного (муниципального) имущества непосредственно у органов исполнительной власти и управления (абз. 1 п. 3 ст. 161 НК РФ);

при покупке (получении) государственного или муниципального имущества, не закрепленного за государственными (муниципальными) организациями (абз. 2 п. 3 ст. 161 НК РФ).

Налоговую базу определяйте без учета НДС (с учетом акцизов для подакцизных товаров):

при реализации имущества по решению суда (кроме имущества, изъятого у бывшего собственника при проведении процедуры банкротства) (п. 4 ст. 161 НК РФ);

при реализации конфискованного и бесхозяйного имущества, кладов, скупленных ценностей и ценностей, перешедших к государству в порядке наследования (п. 4 ст. 161 НК РФ);

при реализации в качестве посредника (с участием в расчетах) товаров (работ, услуг, имущественных прав) иностранных организаций, не состоящих в России на налоговом учете (п. 5 ст. 161 НК РФ).

Возмещение НДС и ответственность по НК РФ

Выше мы говорили об угрозах для руководителя или иных лиц, контролирующих фирму. Теперь перейдем к ответственности самой компании. Ведь именно предприятию отказано в возмещении НДС из бюджета.

Отказывают по одной из двух причин. Первая и наиболее частая – завышение налоговых вычетов. Вторая – занижение НДС, начисленного с доходов и с иных поступлений. Любое из этих обстоятельств может привести к тому, что вместо возмещаемого налога появится НДС, который нужно перечислить в бюджет. От этой задолженности определяют штраф и пени (см. таблицу 3).

Таблица 3. Порядок расчета пени для организаций

Просрочка с уплатой НДС	Ставка пени
До 30 календарных дней (вкл.)	1/300 ставки ЦБ РФ (за каждый день просрочки). Сейчас она равна 7,5 процента.
Свыше 30 календарных дней	Берут пени, указанные строчкой выше. С 31-го дня ставку удваивают (1/150 ставки ЦБ РФ). Итоговая сумма не может превышать налог, от которого взимают пени (п. 3 ст. 75 НК РФ).

Отсутствие ресурсов у контрагента

Второй момент, разъяснения по которому дала Судебная коллегия, касается ситуации с фиктивными контрагентами, за которых всю работу выполняют другие лица. Тут надо напомнить, что выполнение обязательств по сделке непосредственно стороной договора, либо тем, кому исполнение передано на основании отдельного соглашения, является одним из критериев, определяющим право на вычет и учет расходов (п. 2 ст. 54.1 НК РФ). Это значит, что если установлен факт выполнения обязательств по сделке третьим лицом, не имеющим на это каких-либо правовых оснований, то ИФНС вправе «снять» с покупателя вычеты по НДС.

Определить вероятность выездной налоговой проверки и получить рекомендации по налоговой нагрузке

Как пояснили судьи, при применении этого положения нужно учитывать не столько наличие у контрагента материальных, финансовых и трудовых ресурсов для исполнения заключенного с покупателем договора, сколько тот факт, осуществляет ли контрагент какую-либо реальную деятельность. Ведь если налогоплательщик фактически ведет бизнес, то, даже не имея нужных ресурсов, он может официально — на основании соответствующих договоров — привлечь третьих лиц к исполнению принятых на себя обязательств.

Тогда как номинальный контрагент не оформляет таких договоров, поскольку существует исключительно «на бумаге» и нужен лишь для прикрытия. А сделка в действительности совершается иными лицами, которым обязательство по ее исполнению официально не передавалось и не могло передаваться.

Таким образом, и в этой части судьи несколько снизили планку требований к проверке контрагентов. Теперь вовсе не обязательно отказываться от сделок с небольшими компаниями или ИП только лишь потому, что у них нет ресурсов, достаточных для исполнения сделок. Главное — убедиться, что контрагент фактически осуществляет деятельность: заключает договоры, представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Узнать, сколько налогов заплатил контрагент и проверить его финансовое состояние можно в сервисе «Контур.Фокус» Подключиться к сервису

Налоговая оговорка как механизм возмещения убытков

В ГК РФ есть статья 431.2. «Заверения об обстоятельствах», значение которой в том, что, одна сторона договора даёт другой заверение по важным обстоятельствам. И если дающая заверения сторона ввела в заблуждение, а у другой стороны из-за этого обмана возникли убытки (налоговая не приняла вычеты НДС или не признала расходы), то сторона-обманщик должна эти убытки возместить.

Как выглядит это заверение? Ниже вы можете скачать соглашение о налоговой оговорке полностью, но здесь для примера мы приведём пару пунктов:

Поставщик, руководствуясь ст.431.2 Гражданского кодекса РФ, заверяет Покупателя о следующих обстоятельствах:

а) Поставщик состоит на налоговом учете, сдает в налоговые органы в установленном порядке отчетность и исполняет надлежащим образом, в полном объеме и в соответствии с действующим законодательством РФ обязанность по уплате налогов и сборов;

б) все операции по покупке товара (работ, услуг) у своих контрагентов и по продаже товара Покупателю полностью отражаются в бухгалтерской и налоговой отчетности Поставщика;

При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства РФ… Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки, в том числе… доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.

Как убедить контрагента согласиться на налоговую оговорку? И что делать, если вам предлагают подписать её, когда вы — поставщик

Если вы — покупатель, и вы при поиске поставщика используете тендерную процедуру, то вы предлагаете свой бланк договора, в котором прописываете налоговую оговорку. Если потенциального поставщика это не устраивает, он просто не откликается на вашу заявку.

Если поставщик откликнулся, но позднее отказывается подписать договор из-за налоговой оговорки, то вопрос — зачем тогда вообще откликался?

Если тендерная процедура не используется, то отказ от подписания договора с заверениями об обстоятельствах и налоговой оговоркой должен вас насторожить.

Но что делать, если поставщик — вы, и вам предлагают на подпись договор с налоговой оговоркой?

Ещё раз проверьте добросовестность ваших поставщиков по цепочке поставок. Внимательно читайте текст налоговой оговорки на предмет того, какие обстоятельства могут служить основанием для взыскания с вас денег.

А ещё — пропишите в договоре обязанность контрагента оперативно уведомлять вас о любых претензиях налоговой. Так вы сможете ответить на эти претензии и, вероятно, снять их. Например, инспекция решит, что вы — недобросовестный контрагент, но вы представите аргументы, доказывающие обратное: что сделка реальна, у вас есть все необходимые ресурсы для её исполнения и т.д.. В таком случае причин отказывать вашему контрагенту в вычете у инспекции не будет, а значит, у него не будет и оснований требовать с вас убытки/имущественные потери.

Могут ли отказать в вычете ндс, если контрагент не отчитался по налогу

Факт выполнения работ был подтвержден и не оспаривался налоговиками.

Денежные средства, уплаченные спорным контрагентам, плательщику не возвращались.

По мнению заявителя жалобы, он в полной мере проявил осторожность при выборе спорных контрагентов.

Так, обществом анализировалась информация из открытых источников об организациях, а также истребовались копии документов, подтверждающих их правоспособность.
Учет доначисленного НДС в налоговых расходах Также он установил регулярный мониторинг исполнения контрагентами обязательств перед заказчиками — получателями бюджетных средств.
Он отслеживал деловую репутацию своих контрагентов и не мог сомневаться в качестве выполняемых работ.
Спорные контрагенты выполняли работы по государственным и муниципальным контрактам.

После появления статьи 431.2 в ГК РФ ситуация переменилась. Введенное ею понятие «заверения об обстоятельствах» дает возможность стороне, которая положилась на эти заверения, требовать от давшей их стороны возмещения убытков или неустойку. А в случае если заверения являлись существенными, можно требовать и расторжения договора.

На примере это выглядит так:

Компания заручилась заверением своего потенциального контрагента о том, что он своевременно уплачивает все налоги, ведет бухгалтерскую отчетность и учет, оформляет все первичные документы и, вообще, является образцово-показательным налогоплательщиком. Контрагент заверил, что товар у него есть, а документы, в соответствии с которыми он был получен, будут представлены по первому требованию. Положившись на указанные заверения, налогоплательщик принимает решение заключить договор с этим контрагентом.

Предположим, поставка прошла удачно, сделка закрылась. Однако поставив НДС с этой операции к вычету, налогоплательщик получает отказ. Проверив операции контрагента с его поставщиками, инспекторы установили — сделки носили формальный характер с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Раньше компания не смогла бы взыскать размер НДС с продавца (причины указаны выше), однако теперь это возможно. Как именно — рассмотрим на примере из судебной практики.

Продавец заверил покупателя в своей добросовестности, а именно:

в уплате налогов и представлении отчетности;
в ведении бухучета и оформлении «первички»;
во владение объектом сделки на праве собственности.

Кроме того, он пообещал покупателю следующее:

включить в налоговую отчетность уплаченный покупателем НДС;
предоставить все необходимые первичные документы — счета-фактуры, товарно-транспортную накладную, акт приема-передачи и другие.

В подтверждение своих серьезных намерений продавец пообещал, и это закреплено в договоре, в течение 5 рабочих дней после поступления к нему соответствующего запроса предоставить документы, которые бы подтвердили данные им гарантии. Кроме того, он добровольно принял обязательство возместить убытки покупателя, которые тот понесет из-за нарушения продавцом налогового законодательства и/или своих заверений. В соответствии с договором, продавец обязался возместить в том числе доначисление НДС, пени и штрафы, выставленные налоговыми органами покупателю из-за действий продавца.

Проверяя правомерность вычета НДС с этой сделки у покупателя, налоговые органы рассмотрели операции между продавцом и его контрагентами. Они пришли к выводу, что некоторые из них носили фиктивный характер, то есть фактически продукция не поставлялась, операции были проведены лишь «на бумаге» с целью получить необоснованную налоговую выгоду. В результате покупателю было отказано в вычете НДС на сумму свыше 12 млн рублей.

Получив такое решение ИФНС, покупатель обратился в суд. Причем иск он подал не к налоговым органам, а непосредственно к самому продавцу. Его исковые требования основывались на данных продавцом заведениях на основе статьи 431.2 ГК РФ.